《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之三）： 《民法典合同编》（草案）建工合同章体系和用语瑕疵与修改建议｜建工衔评

作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）（以下简称《合同编》（草案二审稿））已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《建工衔评》从上期开始，以《合同编》（草案二审稿）作为反映《民法典合同编》立法动向的最新版本，就其在通则（立法体例上对应于《合同法》总则）、典型合同（立法体例上对应于《合同法》分则）中“承揽合同”章、“建设工程合同”章与现行《合同法》的主要差异对建设工程合同订立、履行和争议解决方面的影响进行探讨，以帮助建设工程合同当事人未雨绸缪，研究合同管理和纠纷解决对策。本期及下期文章聚焦：被《合同编》（草案二审稿）承袭的现行《合同法》建工合同章存在的体系和用语缺陷，并提出笔者的修改建议。

本文共计5,595字，建议阅读时间11分钟

《民法典合同编》（草案二审稿）自2018年底公布以来，至今未见三审稿。除新增4个条文之外，《民法典合同编》（草案二审稿）建设工程合同章全面承袭了现行《合同法》建设工程合同章的全部19个条文，仅对个别不通顺的文字表述做了不影响文意的微调，可以说，几乎是全文照搬。同时，据可靠信源，2018年参加（立法机关组织的）合同编讨论时，没有人谈到建设工程合同章的问题。学者们对此类问题没有观点。因此，极有可能现行《合同法》建设工程合同章全部内容将正式入典。然而，本者认为，现行《合同法》建设工程合同章本身存在的两处体系瑕疵和多处用语缺陷，不应被带入《民法典》。本文将聚焦：被《合同编》（草案二审稿）承袭的现行《合同法》建工合同章存在的体系和用语缺陷，并提出笔者的修改建议。

一、《合同编》（草案二审稿）与现行《合同法》建工合同章体系瑕疵

（一）对监理合同形式的规定已溢出建工合同章体系之外

《合同编》（草案二审稿）第五百七十九条（亦即《合同法》第二百七十六条）规定：建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

然而，《合同编》（草案二审稿）第五百七十一条（亦即《合同法》第二百六十九条）第二款明确规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，因而，委托监理合同不属于建设工程合同，在建设工程合同章规定委托监理合同应采用的订约形式，与体例不合。

此外，实行监理的建设工程合同（主要是施工合同）中，监理人虽不是该合同的当事人，但是其中通常载有监理人履行职责的有关内容，而且，监理人的有关行为可能构成对发包人和承包人双方在建设工程合同项下权利、义务的重大影响，因此，有必要在建工合同章简要规定监理人在建设工程合同中的职责。

本文建议将《合同编》（草案二审稿）第五百七十九条（亦即《合同法》第二百七十六条）修改为：

建设工程实行监理的，监理人在建设工程合同中的职责，应当依照发包人的授权以及有关法律、行政法规的规定。

发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照双方订立的委托监理合同的约定以及有关法律、行政法规的规定。

（二）发包人检查权的规定存在体系瑕疵

《合同编》（草案二审稿）第五百六十二条（亦即《合同法》第二百六十条）已经规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

在《合同编》（草案二审稿）第五百九十三条（亦即《合同法》第二百八十七条）既已明确规定（本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定）的情形下，《合同编》（草案二审稿）第五百八十条（亦即《合同法》第二百七十七条）又重复规定实质含义相同的内容（发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下, 可以随时对作业进度、质量进行检查），既无必要，又削弱了承揽合同与建工合同之间一般与特别的法律逻辑关系。

本文建议，删除《合同编》（草案二审稿）第五百八十条（亦即《合同法》第二百七十七条）。

二、《合同编》（草案二审稿）承袭的现行《合同法》建工合同章的用语瑕疵

（一）   建工合同章内各条款之间有关承包人的用语混乱

由《合同编》（草案二审稿）第五百七十一条（亦即《合同法》第二百六十九条）第一款（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同）、第二款（建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同）的规定可知，承包人是建设工程合同中与发包人相对的合同主体，具体可包括勘察承包人、设计承包人和施工承包人三类。因此，条文中，如采用“承包人”一词，应泛指该三类具体承包人中的任一类或多类；如特指勘察合同、设计合同或者施工合同中的承包人，则采用“勘察承包人”、“设计承包人”或者“施工承包人”等反映下位概念词。

然而，《合同编》（草案二审稿）未修正《合同法》建工合同章中多个条文关于承包人的混乱表述，具体为：

（1）勘察人、设计人、施工人与勘察、设计、施工承包人混用

具体条文为：《合同编》（草案二审稿）第五百七十四条（亦即《合同法》第二百七十二条）第一款采用“勘察人、设计人、施工人”，第二款采用“勘察、设计、施工承包人”。第五百八十六条（亦即《合同法》第二百八十一条）（因施工人的原因致使建设工程质量不符合 约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任）又将“施工承包人”表述为“施工人”。

本文建议，《民法典合同编》建工合同章条文中不再使用勘察人、设计人、施工人，统一称之为勘察承包人、设计承包人、施工承包人，更能反映它们与“承包人”之间在概念上的上下位关系。

本文不建议采用更为简略的勘察人、设计人、施工人，理由是，“施工人”容易与司法解释中的“实际施工人”、“建筑工人”[1]用语在概念上产生混淆。

（2）错将“承包人”当成“施工承包人”使用

《合同编》（草案二审稿）第五百七十四条（亦即《合同法》第二百七十二条）第三款的第一句（禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位）中的“承包人”为涵括勘察、设计、施工承包人的上位词，符合《合同编》（草案二审稿）第五百七十一条（亦即《合同法》第二百六十九条）中关于建设工程合同定义中的“承包人”原义。然而，第五百七十四条第三句（建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成）中的“承包人”却专指“施工承包人”，应系误用。

同样的错误出现在《合同编》（草案二审稿）第五百八十一条（亦即《合同法》第二百七十八条）[2]、第五百九十二条（亦即《合同法》第二百八十六条）[3][4]中。

此外，《合同编》（草案二审稿）建工合同章的下列新增条文：第五百七十六条第一、二款[5]，第五百八十三条[6]、第五百八十四条[7]、第五百九十一条第二款[8]延续此类表述错误。

本文建议，将上述各处误用的“承包人”改为“施工承包人”。

（二）  将臆造词“工程日期”与建设工程行业通用词“工期”混用

《合同编》（草案二审稿）在第五百七十八条（亦即《合同法》第二百七十五条）[9]和第五百八十五条（亦即《合同法》第二百八十条）[10]既已使用建设工程行业通用词“工期”的情形下，又在第五百八十一条（亦即《合同法》第二百七十八条）和第五百八十八条（亦即《合同法》第二百八十三条）[11]中使用臆造词“工程日期”取代“工期”。况且，依构词习惯，“工程日期”仅指某一日期点，不能反映“工期”所蕴含的时段、时长。

本文建议，将上述两条文中使用的臆造词“工程日期”改为“工期”。

（三）有关合同价款的用词混乱，且“价款”一词本身内涵不一致

《合同编》（草案二审稿）第五百七十一条（亦即《合同法》第二百六十九条）第一款（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同）和第五百八十二条（亦即《合同法》第二百七十九条）第二句（验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程）中的“价款”，应理解为“合同价款”。然而，根据现行建设工程司法解释（二）第二十一条[12]的规定，《合同编》（草案二审稿）第五百九十二条（亦即《合同法》第二百八十六条）中承包人可享有优先受偿权的“价款”，仅指“工程价款”，其具体范围并非完全由当事人自由约定，而应受限于国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，且不包含在合同价款中约定的、可能构成合同价款的垫资利息、工期奖金、质量奖金以及工程价款以外的其他价金。因此，前后条文关于“价款”一词的内涵不一致。

本文建议，《合同编》（草案二审稿）第五百九十二条（亦即《合同法》第二百八十六条）中承包人可享有优先受偿权的“价款”，应修改为“工程价款”。

此外，《合同编》（草案二审稿）第五百七十七条（亦即《合同法》第二百七十四条）[13]、第五百七十八条（亦即《合同法》第二百七十五条）[14]还突兀地分别使用了“费用”、“工程造价”这样含义不同的表述，前者实为勘察合同、设计合同中应当约定的合同价款，后者实为施工合同中应当约定的合同价款，因此，本文建议统一修改为“价款”。

注释：

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[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十三条：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

[2]《合同编》（草案二审稿）第五百八十一条（亦即《合同法》第二百七十八条）：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

[3]《合同编》（草案二审稿）第五百九十二条（亦即《合同法》第二百八十六条）：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 

[4]《合同法》实施二十年来，各界就承包人工程价款优先权的主体基本已经达成共识，即，《合同法》第二百八十六条所指享有工程价款优先权的承包人不包括勘察、设计承包人，仅指施工承包人。

[5]《合同编》（草案二审稿）建工合同章新增第五百七十六条：

（第一款）建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人。

（第二款）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人不能要求参照合同关于工程价款的约定补偿。

[6]《合同编》（草案二审稿）建工合同章新增第五百八十三条：建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的，除存在违反法律、行政法规强制性规定的情形外，视为工程质量验收合格，但是承包人应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。 

[7]《合同编》（草案二审稿）建工合同章新增第五百八十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人未在约定期限或者合理期限内验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

[8]《合同编》（草案二审稿）建工合同章新增第五百九十一条：（第二款）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

[9]《合同编》（草案二审稿）第五百七十八条（亦即《合同法》第二百七十五条）：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、（双方）相互协作等条款。

[10]《合同编》（草案二审稿）在第五百八十五条（亦即《合同法》第二百八十条）：勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

[11]《合同编》（草案二审稿）第五百八十八条（亦即《合同法》第二百八十三条）：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

[12]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十一条：

（第一款）承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

（第二款）承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

[13]《合同编》（草案二审稿）第五百七十八条（亦即《合同法》第二百七十五条）:勘察、设计合同的内容包括提交有关基础 资料和文件 (包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

[14]《合同编》（草案二审稿）第五百七十八条（亦即《合同法》第二百七十五条）:施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、（双方）相互协作等条款。

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